El derecho penal moderno nació con la promesa de igualdad: todos los hombres, incluso el criminal, son ciudadanos ante la ley. Esa fue la gran ruptura con el derecho antiguo, donde el enemigo quedaba fuera de la comunidad política y podía ser eliminado sin más trámite. Desde el liberalismo ilustrado, el delincuente era un ciudadano que había roto el pacto social, pero que conservaba derechos y garantías porque su pena tenía como horizonte la reintegración.
Esa idea funcionó mientras el crimen fue visto como desviación individual, como acto aislado que se castigaba y, en teoría, se corregía. Pero el mundo cambió. Los actores criminales del siglo XXI ya no son marginales que buscan reincorporarse a la sociedad: son estructuras con poder, recursos y redes globales que convierten la violencia en estrategia política o económica.
Es aquí donde la propuesta de Günther Jakobs cobra sentido. Al hablar de derecho penal del enemigo, Jakobs no estaba imaginando un modelo tiránico, sino nombrando un hecho: frente a ciertos sujetos, el derecho penal del ciudadano resulta insuficiente. El terrorista que usa las libertades democráticas para destruirlas, el criminal transnacional que aprovecha las fronteras jurídicas para traficar armas, drogas o personas, el líder de un cartel que organiza ejércitos privados: todos ellos no actúan como “ciudadanos desviados”, sino como enemigos del propio Estado.
¿Puede el derecho penal clásico ofrecer respuesta? Difícilmente. Porque su lógica es individual, retrospectiva y garantista: juzgar un hecho cometido por un sujeto responsable, con miras a su reinserción. Pero el terrorismo y el crimen organizado no buscan reinsertarse. Buscan sustituir o corroer al Estado mismo. En ese escenario, aplicar el derecho ordinario es como jugar ajedrez con alguien que ha decidido incendiar el tablero.
El derecho penal del enemigo surge entonces como la justificación legal de un cambio de paradigma: no se trata ya de corregir, sino de neutralizar. No se juzga únicamente lo que alguien hizo, sino el hecho de que ese alguien se ha colocado fuera del pacto social y actúa contra la comunidad. Por eso la pena se adelanta (castigar la preparación, la pertenencia a una organización, la financiación de un acto) y las garantías se restringen. El enemigo no es tratado como ciudadano pleno, porque él mismo ha dejado de comportarse como tal.
Este punto es clave: no se trata de criminalizar la disidencia ni de ampliar arbitrariamente la noción de enemigo. Se trata de reconocer que hay actores que han cruzado un umbral. Que ya no utilizan el Estado como un marco donde vivir, sino como un instrumento al que manipular o destruir. Para esos actores, el derecho penal clásico no basta; se necesita otro lenguaje, otro marco de legitimidad.
La incomodidad del concepto proviene de que rompe un mito: el de la universalidad del derecho penal ciudadano. Jakobs nos recuerda que el Estado, al enfrentarse a enemigos internos o externos, no puede mantenerse en la ingenuidad. La pregunta no es si el derecho penal del enemigo es justo o no; la pregunta es si es inevitable en un mundo donde los nuevos paradigmas del crimen no buscan regresar a la sociedad, sino sustituirla o devorarla.
Al final, el derecho penal del enemigo es la expresión jurídica de un dilema político: ¿cómo defender el Estado de derecho de quienes lo usan como arma contra sí mismo?
Mapa histórico del “enemigo” en el derecho penal
1. Terrorismo global
- Siglo XX: IRA, ETA, RAF (Alemania) → Grupos armados que atacaban al Estado desde dentro. Los gobiernos europeos empezaron a usar leyes de excepción: detenciones preventivas, juicios rápidos, ampliación de figuras como “asociación ilícita”.
- 2001: Atentados del 11 de septiembre (EE. UU.) → Aquí el paradigma cambia. El terrorista ya no es un “ciudadano delincuente”, sino un enemigo global. La respuesta:
- Ley Patriota (Patriot Act), con vigilancia masiva y detenciones preventivas.
- Guantánamo, donde detenidos son tratados como combatientes enemigos, no como acusados con derechos procesales.
- Ejemplo claro de derecho penal del enemigo: se castiga no solo lo cometido, sino la pertenencia o la potencialidad de causar daño.
2. Crimen organizado transnacional
- Mafia italiana (Cosa Nostra, Camorra, ‘Ndrangheta) → Desde mediados del siglo XX, el derecho penal clásico era impotente: los mafiosos controlaban territorios enteros.
- Italia crea la figura del asociación mafiosa (art. 416 bis del Código Penal), que castiga la mera pertenencia, sin necesidad de delito concreto.
- Carteles de droga en América Latina (años 80–90) → Medellín, Cali, Sinaloa. Actores que no buscan reinserción, sino poder paralelo al Estado.
- Surgieron figuras de excepción: extradición inmediata, cooperación internacional, confiscación anticipada de bienes.
- De nuevo, se sanciona la condición de enemigo (ser parte del cartel), no solo los delitos consumados.
3. Delitos económicos y financieros globales
- Lavado de dinero y financiamiento del terrorismo → Aquí aparece el principio de anticipación: congelar cuentas, sancionar operaciones sospechosas, castigar antes de que el delito “madure”.
- Los actores no son simples ciudadanos desviados: son estructuras financieras ocultas que funcionan como enemigos invisibles del sistema económico global.
4. Cibercrimen y guerra híbrida
- Siglo XXI: hackers, ciberataques, desinformación masiva → El delincuente digital no es un infractor aislado: puede ser parte de redes globales, incluso patrocinadas por Estados.
- Aquí el derecho penal clásico (robo de datos, fraude) no basta. Se crean leyes para criminalizar la mera intrusión, incluso sin daño consumado, porque el potencial ya es una amenaza.
- El hacker enemigo no busca “corregirse” ni volver al sistema: busca destruirlo o manipularlo desde adentro.
Desde el terrorista hasta el capo mafioso, desde el lavador de dinero hasta el hacker, todos ellos muestran el mismo fenómeno: el tránsito del ciudadano delincuente al enemigo del Estado. Un ciudadano puede reinsertarse; un enemigo no, porque su proyecto vital es incompatible con el pacto social.
El derecho penal del enemigo no es un capricho de Jakobs, sino la respuesta jurídica que el mundo ya estaba poniendo en práctica: leyes de excepción, anticipación de la punibilidad, suspensión de garantías. El desafío no está en negar su existencia, sino en delimitarla con claridad: quién es realmente un enemigo y quién no, para evitar que la excepción se convierta en regla.
Escrito por Silvana Gómez, abogada, investigadora en procesos de transformación y migración, especialista en derechos humanos y derecho internacional humanitario, y fundadora de Centro Latino. Para más artículos sobre memoria histórica, justicia transicional, reconciliación y migración, visita silvanagomez.com.